资产无形交易可辨-GSK美国转让定价争议

要确定关联交易是否符合独立交易原则，先要界定关联交易。《指南》第6.34段涉及关联企业间无形资产的交易分析框架中，第五步就是准确界定交易，原文是：

v)根据相关注册和合同中规定的无形资产的法律所有权和其他相关合同关系，以及关联企业的实际行为（包括企业的功能、资产、风险贡献）准确界定与无形资产的开发、价值提升、维护、保护以及利用相关的实际发生的受控交易；

界定交易就是为交易画像，以便未来按图索骥寻找可比交易，然后进行比较确定符合独立交易原则的价格（请参考没有比较就没有伤害－可口可乐案中的可比性分析）。

本案中葛兰素美国与关联企业之间发生了多种关联交易。在多种交易的界定方面，双方也存在争议。IRS向葛兰素美国发出的补税通知中说到：“许可的产品在美国首次销售时，可以推定你公司与葛兰素英国实质上已经确立了一个交易，即后者将商标和营销型无形资产免费许可给你公司，你公司随后进一步开发了该项商标和其他营销型无形资产。因此你公司拥有以上无形资产。”

这段话说了三件事：

第一件，IRS在原料药采购之外识别出了另一个交易，即葛兰素英国向葛兰素美国之间关于商标商号等无形资产的许可。

第二件，IRS将以上交易界定为免费许可。

第三件，IRS认为以上交易产生的结果就是葛兰素美国从此拥有了商标商号从而拥有了相应的回报权。

以上观点有道理吗？我们先来梳理一下《指南》相关规定然后再进行分析。本案发生在《指南》修订并纳入无形资产交易分析框架之前，因此基于该框架进行分析，目的不在于评判各方是非，而在于示范该框架的应用。该框架正是在总结包括本案在内的大量案例的基础上形成的，本案中各方的观点无论正确与否，都对框架的形成起了重要的作用。

一、《指南》中相关规定

（一）无形资产相关交易的分类

《指南》中将涉及无形资产的交易分为两大类。第一类是涉及无形资产开发、价值提供、维护、保护和利用（以下合称“DEMPE”）的交易。第二类是涉及无形资产使用或者转让的交易。回到那个“桃子应当由谁来摘”的类比中（请参考可口可乐望梅止渴），第一类交易发生在“种桃树”的过程中，第二类交易则发生在“摘桃子和卖桃子”的过程中。《指南》第6.87段又进一步将第二类交易细分为两小类，即(i)涉及无形资产或无形资产相关权利转让的交易；(ii)涉及无形资产使用的商品销售或者服务交易。针对第一小类，《指南》第6.88段指出此类交易可能涉及无形资产的全部权利（如出售某项无形资产，或某项无形资产的永久性独占许可），也可能仅出售相关无形资产的部分权利（例如，带有地域限制、有限使用期限和其他在使用、利用、复制、再转让或再开发等方面限制条件的对使用某项资产的有限权利的许可或者类似转让）。

（二）从合同约定出发结合实际行为来界定交易

针对第一类交易，《指南》第6.73段指出，可比性分析可能会揭示出，实际发生的交易未包含或者不同于法律注册或者合同约定的交易；而需要分析的交易（及其真实条款）应该与交易双方的实际行为和其他相关事实相符。《指南》第6.86段针对第二类交易提出了相同的要求。

（三）交易的性质和条件

《指南》第6.89段针对第二类中的第一小类交易要求：

在涉及无形资产转让或者无形资产相关权利转让的交易中，具体识别关联企业间转让无形资产及相关权利的性质非常必要。对于有限制的权利转让，识别该类限制的实质和被转让权利的全部范围也很关键。

《指南》第6.104段针对第二类中的第二小类交易要求：

无论在可比性分析时，还是在选择和应用最适合该交易的转让定价方法以及在选择被测试方时，都需要对这类交易性质做具体说明，识别受控交易各方在受控交易中所使用的所有相关无形资产，并将无形资产相关因素考虑进去。

二、IRS的说法违背了《指南》的精神

（一）推定交易是否存在？

IRS识别的这个交易，即葛兰素英国向葛兰素美国之间关于商标商号等无形资产的许可行为，有双方之间1987年的《许可协议》为证。现实中葛兰素美国也运用了合同下的商标商号用于运营。因此该交易是真实存在的，这一点不需要推定。

（二）该项交易是否可以界定为免费许可？

IRS主张的免费许可，依据在于葛兰素英国与葛兰素美国之间的1987年《许可协议》中所述的许可商标和商号不收取许可费。读过穿上马甲就可以卖高价吗？-GSK加拿大转让定价争议后我们都知道，天下哪有免费的午餐？所谓的不收取许可费是指不单独收取，许可品牌对应的价值实际上会作为原料药采购价格的一部分支付出去，品牌原料药采购价与无品牌的普通原料药之间巨大的差价主要就是品牌的回报。所谓免费就是这个意思，而不是说别人免费给你让你来享受品牌的回报。请问独立企业之间会出现这种冤大头交易吗？IRS这就是抠字眼强词夺理。

葛兰素不想在这方面费口舌，干脆修改了协议，重新表述了许可费。IRS在2005年的书面回应中重申了自己的观点，并且指出1987年的这个许可协议虽然终止，但是葛兰素美国与葛兰素英国之间的交易实质并未改变，因此这个终止行为可以忽略，原立场不变。

《许可协议》下的交易对象是相关产品的商标和其他营销型无形资产在美国的使用权，应归入《指南》第6.87段中第二大类交易中的第一小类。原料药的交易，即集团内成员企业销售原料药给葛兰素美国的交易，属于上述第二大类中的第二小类交易。

在此后的GSK加拿大案例中（请参考穿上马甲就可以卖高价吗？-GSK加拿大转让定价争议），IRS和加拿大税务局CRA都不否认背后这个许可交易存在，都是从这个交易与原料药采购交易之间的关系上做文章。CRA从原料药采购交易着眼，拒绝把这两个交易关联起来考虑，简单粗暴地拿有品牌的原料药与无品牌的原料药去比价格。IRS则从商标和商号的许可协议着眼，也拒绝把这两个交易关联企业考虑，把不收取许可费解释为免费许可。二者都没有准确地界定交易，表现在没有准确描述交易的条件。

（三）是否可以推定葛兰素美国从此拥有了商标商号从而拥有了相应的回报权？

IRS声称葛兰素美国拥有相关的无形资产，就是为了主张在确定原料药销售交易的价格时，应将商标和其他营销性无形资产应得的回报都留给葛兰素美国。这种论点的错误在于忽略了全部权利和部分权利的界限。为了葛兰素美国的经营需要，葛兰素英国一定会将葛兰素的商号以及若干产品的商标授权给葛兰素美国来使用。但这种授权一定是有严格限制的使用权，而不是包括所有权在内的全部权利。由这种授权推定出转让所有权，显然是歪曲事实，也不符合《指南》第6.89段的要求。

此外这种说法还忽略了所有权和收取回报的权利之间的差别。这一点前文已经介绍过了（请参考资产无形识别有道-GSK美国转让定价争议）。这里不再赘述。

三、根据《指南》应当这么看

第一，既然没有转让所有权，说明GSK英国仍拥有相关营销型无形资产。鉴于GSK美国仍然在使用相关营销型无形资产，说明双方之间仍存在一个许可无形资产的交易。这个交易当然不是免费许可，GSK英国应当从GSK美国取得相应的回报。

第二，GSK境外关联实体销售原料药给GSK美国，这个交易是涉及无形资产使用的产品销售。这个交易定价时应当考虑无形资产的影响。

第三，GSK美国并没有拿到GSK营销型无形资产的所有权，只拿到了其使用权，并在DEMPE意义上对GSK英国的无形资产做出了贡献，因此也应当得到相应的回报。

第四，GSK的销售和营销活动，在使用GSK英国的无形资产时，也开发和利用了自己的无形资产。确定该活动的利润水平时，也要将无形资产考虑在内。针对该活动相关的交易即原料药采购定价时，GSK美国的无形资产以及GSK美国为其无形资产的DEMPE贡献也应考虑在内。

《指南》第3.9条指出，经常会发生各个交易密切相关或连续发生，不能单独对其加以适当评估的情形。这种情形下对其进行合并评估比单独评估更加合理，因此应当使得最恰当的方法进行合并评估。第6.135段则指出，事实上无形资产经常可能与其他无形资产一同转让或者随同产品销售或服务提供等交易一并转让，这种情况下，为了提高分析的可靠性，最可靠的方法，就是将所有相互关联的交易合并进行转让定价分析。

以上分析的结果总结如下：首先GSK许可营销型无形资产给GSK美国的交易是存在的。其次，这个交易的与采购原料药的交易不可分割，不可视为免费许可。第三，在确定原料药采购价格时应当一并考虑无形资产的影响。

以上分析确定了本案的走向。另外，加拿大最高法院针对GSK加拿大案例的判决，虽然同样发生在《指南》修订之前，但是其立场与以上分析完全一致。