资产无形定价有方-GSK美国转让定价争议

《指南》第6.32段确立了按贡献定回报的原则，第6.34段就涉及关联企业间无形资产的交易分析建立了一个框架，简化下来就是：1）找出无形资产、2）看合同和法律所有权、3）分析功能、4）合同与实际相比较、5）界定交易、6）论贡献定价格。

走完这个构架的前五步，就完成了交易画像，为第六步通过比较来确定独立交易价格打下了基础。第六步原文是：

vi)在可能的情况下，根据交易各方执行的功能、使用的资产和承担的风险所创造的贡献为这些受控交易确定独立交易价格；

这一步实际操作起来很复杂。《指南》第3.4段归结出了“九步法”，其核心环节就是选用转让定价方法，这也是本案的争议核心所在。上文分析过，本案中涉及无形资产的许可，利用无形资产开展的营销活动，以及采购原料药三项交易，且这三项交易高度结合，需要综合起来分析。由于三项交易的核心是采购原料药的交易，以下关于转让定价方法的讨论，就是针对该交易而言。

葛兰素一方主张用再销售价格法，IRS主张用利润分割法。以下我们来分析一下哪个更合适。

一、选择再销售价格法的合理性分析

《指南》6.205条指出：

当被测试方不使用独特且有价值的无形资产，且可以找到可靠的可比信息时，可以通过基于单向测试的转让定价方法，包括可比非受控价格法、再销售价格法、成本加成法和交易净利润法确定独立交易价格，在这种情况下第1至第3章的指导原则，通常足以帮助建立独立交易价格，而无需详细分析交易中另一方使用的无形资产的性质。

也就是说，再销售价格法是否合适，取决于葛兰素美国是否使用独特且有价值的无形资产，以及是否可找到可靠的可比信息。

（一）葛兰素美国是否使用了独特且有价值的无形资产

前文介绍过，葛兰素美国拥有营销性无形资产并在营销活动中利用到了这些无形资产，如商标授权、客户信息等（请参考资产无形识别有道-GSK美国转让定价争议）。这些无形资产无疑是有价值的，那么是否独特呢？《指南》第6.17段将“独特且有价值的无形资产”定义为符合以下条件的无形资产：

（i）与潜在可比交易中交易方使用或者可以获得的无形资产不可比；且

（ii）在投入商业运营（如生产、服务提供、营销、销售或行政活动）后，预期比不使用该无形资产时会产生更高的经济收益。

关于葛兰素美国的无形资产，IRS认为独特，葛兰素一方认为不独特。对照以上标准，笔者觉得实在没有什么独特之处。

需要指出一点：葛兰素美国在经营过程中用到葛兰素的商号以及善胃得品牌的授权，而不是以上无形资产本身。前文说过，无形资产的授权与无形资产本身有区别，可以看作是不同的无形资产。葛兰素的商号以及善胃得的品牌构成独特无形资产，但其授权则并不独特。因此，关联公司向葛兰素美国销售原料药的交易中，关联企业一方用到了独特且有价值资产，葛兰素美国一方则没有用到独特且有价值的无形资产。

（二）是否能够找到可靠的可比信息？

葛兰素一方主张史克必成的信息很可比。IRS认为不可比，因此拒绝使用再销售价格法。那么到底是哪里不可比了？功能资产风险方面的差异肯定是存在的（请参考别人家的APA和消失的“市场溢价”-GSK美国转让定价争议），但是这些差异是否足以排除再销售价格法呢？

《指南》对这个问题回答如下：

6.199 例如被测试方通过受控交易采购相关产品，并负责产品进一步的市场营销和分销活动，则被测试方可能已经在其业务区域开发了营销性无形资产，包括客户名单，客户关系和客户数据等，甚至还开发了利用其开展分销活动的物流技术软件和其他工具等，进行可比性分析时，应当考虑这些无形资产对被测试方盈利能力的影响。

6.200 但要注意的是，在许多情况下，当被测试方式用这些无形资产时，可比非受控交易的各方也拥有相同类型的无形资产。因此在前文分销企业的例子中，同一行业提供营销服务的独立企业也可能拥有与被测试方向类似的无形资产，包括对潜在客户的了解和联络信息收集到的客户数据有效的物流系统等。在此情况下对被测试方这些潜在的可比企业间的可比性就足够高，可以根据潜在可比价企业支付的价格或取得的利润，衡量被测试方的功能和拥有的无形资产所获得的补偿是否符合独立交易原则。

6.201 当被测试方和潜在可比企业拥有可比的无形资产时，该无形资产不会构成第6.17段所定义的“独特且有价值的无形资产”，因此不需要对相关无形资产进行可比性调整。在这种情况下，潜在的可比数据将有力证明被测试的无形资产如何对利润作出贡献。然而如果被测试方或潜在可比企业在其业务中拥有并使用了独特且有价值的无形资产，则可能有必要进行适当的可比性调整或其他转让定价方法，在此情况下应参考第2.1节至第2.4节做原则评估无形资产的可比性。

6.202 纳税人和税务机关根据潜在可比交易方或被测试方对无形资产的使用情况对删除可比企业进行限制的做法是适当的。通常，不应因存在未确认的无形资产或重大商誉而轻易排除某些可比企业或可比交易，如果可比交易或可比企业在其他方面可比，即使被测试方或潜在的可比交易方使用了相对不重要的无形资产仍可作为验证独立交易价格最合适的证明，只有当潜在的可比交易中的无形资产可予以清晰辨认，且是具独特有价值的无形资产时，才能以存在不可比无形资产为理由将潜在可比交易排除。

世界上没有两片完全相同的树叶。在功能资产风险方面总是可以找到一些差异，但是这些差异是否足以排除掉某些潜在可比交易，甚至进而因可比交易信息不足的原因排除某些转让定价方法，《指南》是不主张轻易排除的。

由于本案中相关信息并未公开，IRS排除再销售价格法的理由我们无从得知。

二、选择交易利润分割法的合理性分析

利润分割法是双向测试的方法，主要用于无形资产相关的交易。《指南》指出其使用的前提和条件是：

6.112 ...考量交易各方的其他可行方案时，必须从交易各方的角度加以考虑，基于单项测试的可比性分析（包括最终使用单向测试的转让定价方法进行分析的情形）往往不能为无形资产相关交易的评估提供足够的支持。

6.209...在某些情况下，针对涉及无形资产的产品销售和服务提供的受控交易，如无法找到可靠的可比非受控交易，则可以运用交易利润分割法确定符合独立交易原则的合理利润分配。在交易双方均作出了独特且有价值的贡献的情况下，交易利润分割法可能是合适的方法。

利润分割法的适用条件为独特且有价值的贡献，包括但不限于提供了独特且有价值的无形资产的情形。前面分析过，IRS认为葛兰素美国提供了独特且有价值的无形资产，葛兰素一方则不这么认为。那么无形资产之外，葛兰素美国是否还做出别的独特且有价值的贡献呢？前文说过，IRS强调美国市场的特殊性，强调葛兰素美国对于葛兰素全球战略的重要性。但是无法构成独特的贡献，因为别的医药公司也在美国从事这些活动，而且这些特征无法被任何实体所拥有。

因此，选择利润分割法的理由，核心还是在无形资产方面的独特且有价值的贡献。由于信息并未公开，具体情况无从得知。

三、交易净利润法的操作要点

《指南》第2.108条指出：

...利润分割法，首先确认各关联企业从关联交易中获得的有待于分割的利润（“合并利润”）。...然后以经济上合理的、近似于独立交易原则订立的协议中可以预期和反映的利润分割方式，在关联企业间分割这些利润。

根据以上规定，交易净利润法的应用包括两个环节，一是确定“合并利润”，二是确定分割比例。合并利润有两种，一种是被审核的全部关联交易利润，即全部利润。另一种是剩余利润。与此相应，交易净利润法有“贡献分析法”与“剩余利润分析法”之分。在书面回应中，IRS主张剩余利润的25%应当归属于制造环节（指原料药生产环节，笔者注）用到的无形资产，并据此调整的原料药采购价格。可见，IRS用到的是剩余利润分割法。

关于剩余利润分割法，《指南》第2.121段要求以全部利润减去常规贡献来确定被分割的合并利润：

剩余利润分割法分析法按两个阶段划分被审核关联交易的合并利润。第一阶段，参与企业各方就其所设关联交易中所做的常规贡献，取得一个公平合理的回报，这一基本回报通常是运用某个传统交易法或交易净利润法，参考独立企业从事可比交易所获得的回报来确定。因此，此时的基本回报并不包含参与各方拥有的有价值且独特的资产所应产生的回报。第二阶段，经过第一阶段分割剩余的留存的剩余利润（或亏损）根据对个案具体事实和情况的分析，在各方之间分配。

前文提到，史克必成的APA中，IRS将第三方销售价格的28%确定为正常的营销推广佣金，所谓的常规贡献就是指此类活动，其对应利润水平可以从可比企业中取得。这是第一阶段需要完成的任务。

第二阶段葛兰素从全部关联交易中获得的全部利润，减去类似的基本利润之后，剩余的部分就是剩余利润，要在葛兰素英国与美国之间进行分配。这个分配因子如何确定很关键。《指南》第2.134段指出：

在实践中，应用利润分割法分割合并利润通常要使用一个甚至多个分配因子，根据个案的具体事实和情况，分配因子可能是一个数字或一个变量，当时用了多个分配因子时，就需要给每个因子分配权重，以确定每个分配因子对合并利润的相对贡献。

2.135段则指出:

在实践中经常使用的分配因子，包括资产资本/资产（经营运营性资产、固定资产无形资产、应用资本）或成本（重要领域的相对支出或投资，如研发、工程、营销）。其他基于销售增量、员工人数（有关交易创造价值的关键功能所涉及的员工数）、某一特定小组员工花费的工作时间（如果花费的时间与创造的合并利润有很强的相关性）、服务器数量、数据存储、零售点面积等分配因子，依据交易的事实和情况，也可能适用。

《指南》要求通过分配因子计算得出分割比例，但IRS的做法却不像是计算得出的，而是拍脑袋的结果。IRS将25%的剩余利润归于制造环节的无形资产（即专利），相应地将75%的剩余利润归于营销型无形资产，并且以营销型无形资产全部回报应归于葛兰素美国为由，将75%的剩余利润分割给了葛兰素美国。这个结果和原来的定价相比，变化很大。葛兰素美国最终补税34亿美元。

《指南》的规定讲逻辑，讲科学，然而税局操作时往往会突破《指南》。这方面IRS还不是最有创意的。现实中每个案例都有其特殊之处，因此说转让定价不是科学，是艺术。