我国已生效税收协定中相互协商条款的比较研究

作者：刘付永 王立利  作者单位：国家税务总局成都市税务局 国家税务总局国际税务司

相互协商程序（Mutual Agreement Procedure，MAP）是主管税务当局应本国纳税人申请并经缔约对方主管税务当局同意，或者应缔约对方主管税务当局请求，依照与缔约对方签署生效的税收协定及相关国内法发起、旨在解决国际税收争议的磋商机制。MAP条款是税收协定的重要组成部分，是保证税收协定得以准确执行的重要手段，可谓是“协定中的协定”。我国具有广泛的税收协定（本文“税收协定”或“协定”用语如未做特别说明，均包括中国内地与香港地区、澳门地区签订的税收安排以及大陆与台湾地区签订的税收协议）网络，是世界上生效税收协定最多的国家之一，目前已生效的税收协定（安排）均含有MAP条款。本文旨在阐明MAP程序的特点、法理基础，逐一详细比较我国已生效税收协定中的MAP条款，找出共同特征和典型差异点，指出存在的问题，并提出完善我国MAP制度的建议。

一、相互协商程序概述

（一）起源及特征

1.起源

MAP最早现于正式的国际法律文本是在1977年。当年经济合作与发展组织（OECD）发布的《关于避免对所得和财产双重征税的协定范本》（以下简称“OECD范本”）第25条“相互协商程序”，用四款条文规定了MAP的启动方式、受理机关、适用范围、协议效力及协商方式，2008年修订后的范本增加强制仲裁作为第五款。1979年联合国经济与社会理事会通过的《关于发达国家与发展中国家间避免双重征税的协定范本》（以下简称“UN范本”）也引入了类似的MAP条款。随着上述两个范本被世界各国广泛接受，用以作为签署税收协定的参考，MAP程序作为一种全新的国际税收争议的解决协调机制，逐渐被世界大多数国家所认可。

结合后来的情况看，笔者认为，MAP机制被引入OECD范本和UN范本，具有重要的前瞻意义。自此以后，纳税主体与税收管辖区的跨境税收争议处理开始有章可循、有门可诉，国际税收争议解决正式迈入了理性时代。

2.特征

一般来说，MAP程序具有以下几个特征：

一是主体适格。申请人是缔约国一方的税收居民，特殊情况下是缔约国一方国民或者具有国籍的人，协商参与方是缔约双方税务主管当局。

二是启动有因。须有导致或将导致的不符合协定的征税行为、协定解释适用争议或者协定中未规定的其他双重征税行为。

三是申请有据。形式依据是MAP申请受理国（地区）与对方国家（地区）间存在有效的税收协定，且协定中有MAP条款；实质依据是申请人须有使“受理申请的当局认为其所提意见合理”的必要充分证据。

四是启动有前提。受理申请的税务主管当局如果认为所提意见合理，首先应考虑给予单方解决，如果“单方不能圆满解决的”，再设法同缔约对方国家启动相互协商。

五是时限有要求。申请MAP的时限一般是自不符合税收协定的征税措施或双重征税行为第一次通知之日起三年内提出。

六是协议需执行。缔约双方主管税务当局一旦就所涉税收争议达成MAP协议，则该协议应予执行。

需要注意的是，对于上述六个特征中的前四个，我国已生效税收协定中所有的MAP条款都有相同或类似规定；但是对于后两个特征，少数税收协定中的MAP条款未作规定，或有例外规定。这种例外情况将在下述的比较部分进行介绍。

（二）法理基础

笔者认为，MAP是税收管辖区之间通过相互协商让渡部分税收主权以达成征税权冲突的协调,本质上是国家契约下的税收主权让渡，从法理上看：

MAP属于类行政性裁决行为。裁决方是缔约双方的主管税务当局，被裁决行为是申请人申请的“案情”。对于符合启动相互协商的MAP案件，受理案件的主管税务当局应设法同缔约另一方主管税务当局就案情进行协商，双方达成MAP协议后，通知申请人，该协议一般会被要求必须执行。

MAP具有国际征管协助属性。由于对于缔约一方启动MAP的请求，税收协定未规定对方税务当局有必须接受协商的义务，即便接受协商，也没有必须达成协议的义务（相互协商流程和协议效力还可能受到缔约对方国内法的约束），因此MAP的启动、协议的达成及执行有赖于缔约对方的配合及其国内法的支持。另外，税收协定中的先后条款之间一般都具备某些相似的属性，MAP条款在税收协定中位于税收情报交换条款之前，而税收情报交换就是典型的国际税收征管协助行为。

MAP基于国家信誉保障。MAP是否能顺利启动以及能否达成协议，除了和案情相关外，缔约对方主管税务当局的配合程度至关重要。税收协定对MAP程序的消极一方缺乏强制性约束条款，缔约对方源于对税收主权的坚守而消极对待MAP，这也是目前很多MAP案件久拖不决的主要原因。

MAP依托国内法发挥协议执行力。大部分税收协定规定MAP协议应予执行，但是未规定不执行的法律后果，直接导致MAP协议的强制力不够，MAP协议的最终执行很大程度上与缔约双方国内法的规定相关。

二、我国已生效税收协定相互协商条款的比较

（一）概述

我国在1983年签署第一份税收协定中引入相互协商程序，到目前已生效的全部协定中都包含相互协商条款。前文提到，税收协定存在两个范本可供参考，分别是OECD范本和UN范本，前者强调居民国原则，后者则倾向于来源地原则。我国作为最大的发展中国家，税收协定一般参照能够较多照顾来源地国家征税权的UN范本。但是通过比较发现，除我国和伊朗的税收协定外，其余税收协定中的MAP条款均参照OECD范本。笔者认为，大致是因为OECD范本中的MAP条款原则性较UN范本强、义务性规定较UN范本少，采用原则性强和义务性规定少的条款，执行时可以有较大的灵活性。

1.我国税收协定中典型的MAP条款结构是一条四款（少数协定采用一条五款、一条三款）第一款规定MAP的启动申请权、受理机关、申请期限。MAP启动的申请权给予了“认为缔约一方或者双方的措施，导致或将导致对其不符合本协定规定的征税”的“人”（协定用语，指“个人、公司、合伙企业和其它团体”，以下称“纳税主体”），同时规定这种启动申请权不受国内法律救济的影响。MAP受理机关是纳税主体“为其居民的缔约国主管当局”。MAP申请期限一般是在“不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起，三年内提出”。

第二款规定受理机关的权利义务以及MAP协议的约束力。该款规定，受理机关可以对纳税主体提出的MAP申请进行初审，可以不受理其认为不符合要求或者证据不足的申请，但是受理机关一旦“认为所提意见合理”，必须设法单方面解决（比如通过单方面给予免税），如果“不能单方面圆满解决”，应按程序向缔约对方主管当局发出MAP请求。该款同时规定，缔约双方主管当局应当执行双方达成的MAP协议。

第三款规定MAP的适用范围，即MAP解决的税收争议类型。MAP解决的争议范围分为三种：一是不符合协定的征税行为；二是在解释或实施协定时发生的困难或疑义；三是协定未作规定的其他消除双重征税问题，相当于“兜底”条款。

第四款规定MAP启动后缔约双方的协商方式。MAP双方未达成协议的，可以直接联系，具体可采用会谈、“口头交换意见”等方式。值得注意的是，虽然2008年修订后的OECD范本中，MAP条款增加强制仲裁作为第五款，但是我国所有生效协定中的MAP条款都没有引入此款。

2.我国税收协定规定的MAP程序分为四个阶段

如图1所示,我国税收协定规定的MAP程序分为以下四个阶段:

一是申请启动阶段。由适格的纳税主体向有权税务主管当局申请。

二是初审及单方解决阶段。由受理申请的缔约一方主管税务当局进行形式要件审核和实质审核，形式要件合格且申请人所提意见合理的，如果可以单方圆满解决，则单方解决（给予单方免税或退税）。

三是相互协商阶段。如果案情不能单方圆满解决的，由缔约双方主管税务当局协商解决。

四是协议执行阶段。双方协商达成协议的，各自执行协议；未达成协议的，通知申请人通过寻求缔约对方国家国内法律救济渠道解决。

（二）比较

我国已生效的税收协定中的MAP条款，在MAP的架构、申请方式、协议效力与参与方权利义务关系的规定基本相同，但是在MAP适用范围、协商方式、证明责任分配等方面差异明显。

1.共同特点

（1）对国家税收主权原则的坚守。在我国签订的税收协定中，坚守税收主权原则的直接体现就是坚持来源地原则。MAP虽是国家税收主权的让渡，但落实到具体条款，字里行间无不体现国家固守的税收主权原则。比如：我国签订的MAP条款均不包含强制仲裁条款；未规定MAP协议可以不受国内司法裁判的约束；未规定必须接受缔约对方的MAP协商请求。

（2）MAP是依申请的行为。行政机关的行为分为依申请和依职权两种。我国协定规定，MAP启动需要纳税主体的申请，税务机关无主动提起MAP协商的义务。依申请行为的逻辑是将MAP启动视为一种权利，并且将这种权利授予纳税主体，目的是减少税务机关对纳税主体税收争议行为的主动干预。

（3）是否提起国内法律救济不是前置条件。我国所有税收协定的MAP条款均规定，在发生跨境税收争议时，纳税主体可以不考虑国内法律救济措施而直接向有权税收主管当局提起MAP。

（4）MAP协议均应予执行，而不受各缔约国国内法律规定期限的限制，强调税收协定法律在层级上优于国内法。

（5）申请人被排除在MAP主体程序之外。包括受理机关的初审、缔约双方税务当局的协商、MAP协议的达成等过程，纳税主体只能配合提交相关证据，而无发言权。

2.主要差异化特征

（1）条款架构：不同于大多数税收协定中MAP“一条四款”的结构，中国与西班牙的税收协定MAP是一条三款结构，缺少规定协商方式的一款。中国与比利时、捷克、智利的三个税收协定MAP采用“一条五款”结构，其中和比利时的税收协定多出一款规定，“缔约国双方主管当局应协商确定有关执行协定规定所需要的行政措施”，这可以看作是对MAP适用范围的扩大；和捷克及智利的税收协定多出的一款都是解决与《服务贸易总协定》的冲突协调问题。

（2）申请期限：我国已生效的税收协定中，MAP条款规定的MAP申请期限有四种，分别是无限制、一年、两年和三年，其中申请期限是三年的税收协定占大多数，见表1。

（3）证明责任分配：中国和加拿大的税收协定规定，申请人申请MAP“应说明要求修改征税的依据”，明确将证明责任分配给纳税人。其余税收协定未明确证明责任的分配问题，只能参照国内法关于MAP证明责任的规定。

（4）协商方式：中国和西班牙的税收协定没有规定任何具体的协商方式；其余所有税收协定MAP条款都规定，双方税务主管当局“可以直接相互联系”解决“案情”；有近一半的税收协定进一步规定了双方税务主管当局可以进行“会谈、口头交换意见”。

（5）协议执行时间限制：中国和土耳其的税收协定明确，MAP“所达成的协议，应在一年内执行”；其余税收协定规定，MAP协议执行“不受各缔约国国内法律的时间限制”。

（三）存在问题

第一，我国税收协定的MAP条款基本参照OECD范本，而该范本的MAP条款除2008年修订版增加强制仲裁条款外，几十年间几乎没有变化，导致现有MAP程序在解决新型国际税收争议方面存在耗时长、效率低、确定性差等问题。

第二，现有MAP程序是纳税主体、缔约双方主管税务当局三方参与，缔约双方税务主管当局两方协商，纳税主体一方执行。纳税主体作为申请人，被排除在MAP主体程序之外，权益无法得到保障，整个MAP架构中，三方的权利义务失衡。

第三，MAP和国内法律救济措施的适用关系有待明确。这种适用关系包括二者在程序选择上的优先顺序及实体结果冲突时的处理规则。现有MAP条款下，纳税人无论是否申请MAP，均不影响其继续寻求国内法律救济的权利。而如果纳税人申请MAP后，继续提起国内法律救济，一方面会造成行政和司法资源浪费，另一方面国内法律裁判结果可能会和MAP协议相冲突。

三、近几年我国MAP案件情况及特点

近年来，我国积极响应落实二十国集团（G20）税改关于提高税收透明度的要求，按照税基侵蚀和利润转移（BEPS）第14项行动计划（使争议解决机制更有效）的报告框架，对外公布MAP案件数量及相关信息，切实履行了国际税收义务，彰显了大国税务担当。

下面对我国2016年至2018年MAP案件情况进行分析，所用数据来自OECD官网“税收争议解决”（Dispute Resolution）项下。

（一）积案存量

如表2所示，2016年至2018三年间，我国MAP结案数量为150件，远超新增案件数量（97件），结案进度显著加快；平均结案率为30%，高于OECD平均结案率1个百分点；案件结存数量呈现起伏趋势，反映出BEPS行动计划颁布后，税收透明度新要求下国际税收规则重塑的协调磨合。

（二）分地域

OECD2017年MAP统计报告引入税收管辖区分类标准，对2016年1月1日起开始的案件按照案件类型和国别进行了区分。由表３可见，我国MAP案件具有鲜明的地域特点，日本连续两年位居榜首。笔者认为，中日MAP案件将是未来我国MAP资源分配的重点。

（三）分类型

已结案件的处理结果如果是完全消除重复征税、单方税收减免或者部分消除重复征税，都被认为是有效或者部分有效地解决了税收争议，见表4。

四、完善我国MAP规则的建议

综上所述，税收协定的MAP条款对于解决跨境税收争议、消除重复征税具有重要而积极的意义，但是通过比较研究，现行协定的MAP规则也存在一些问题。有鉴于此，应立足于我国MAP案件的情况和特点，从融入国际税收规则与保护国家税收权益并重的角度出发，不断完善现行的MAP规则。

（一）积极参与MAP相关国际税收规则制定

后BEPS时代以来，已运行百年的国际税收规则正在重塑，我国应该充分利用构建新型国际税收体系的大机遇，以开放的姿态，广泛参与包括完善MAP规则在内的各项国际税收事务，积极输出中国税务理念，不断增强符合我国影响力的国际税收话语权。参与这些国际税收规则的完善和制定时，我们不能局限某个国家某一领域，还要有全球视角；不仅要立足现实，还要秉承发展的理念。

（二）充分发挥现有MAP规则最大效用

虽然现行MAP规则存在成本高、耗时长、效率低、执行结果不确定等缺陷，但MAP仍是当前解决国际税收争议的最主要方式。BEPS第14项行动计划——“使争议解决机制更有效”更是强调，完善税收争议解决机制的着力点仍应聚焦在继续完善MAP程序上，而非弃用MAP。近年来，我国对外投资不断增长，自2015年对外投资额首次超过吸引外资额后，以后年度持续保持资本净输出国地位。随之而来的是我国越来越多的企业走出国门，这些企业在投资国不可避免会遭遇税收争议，鼓励和引导“走出去”企业利用投资国国内法律救济措施和MAP程序双管齐下的方式解决跨境税收争议，从而最大限度维护其自身合法权益，已然成为我国税务机关现阶段的重要任务。

（三）不断完善现行税收协定MAP条款

完善现行税收协定MAP条款，要兼顾维护国家税收主权与提升国际税收争议处理效率，并坚持使MAP在解决国际税收争议中更有效的大原则。重点可以从三个方面着手：一是探索引入MAP结案时限制度，提升MAP案件处理效率；二是提高MAP程序的纳税人参与度，增加纳税人权利保护条款，解决MAP架构失衡问题；三是探索利用BEPS行动计划多边工具，在现有税收协定MAP条款中加入仲裁程序。

（四）尽快协调MAP与国内法律救济措施的适用关系

笔者认为，MAP和国内法律救济措施的适用关系存在冲突的根源在于国内相关法律规定的缺失。二者适用关系问题属于程序法范畴，建议以《中华人民共和国税收征收管理法》的全面修订为契机，设置专门条款加以规定。建议在相关具体条款的设计上，明确所涉税收争议若处于MAP磋商期间，则不能就相关争议申请国内法律救济；明确如所涉争议处于复议和诉讼未决状态时，纳税人不得就相关争议提起MAP申请；明确纳税人可以选择接受或不接受MAP结果，但如果选择接受，则视同放弃国内法律救济权；借鉴刑事诉讼中“上诉不加刑”的理念，对于申请MAP的纳税人不增加额外的税收负担，提高纳税人通过MAP解决税收争议的积极性。