OECD数字税改方案述评：理论阐释、权益衡平与规则建构
日期：2021年6月10日 作者：曹明星
作者单位：中央财经大学国际税务研究中心
2020年10月12日，OECD公布了《应对经济数字化税收挑战——支柱一和支柱二蓝图报告》，并期待国际社会加快提出评论和建议。OECD声明，新冠肺炎疫情的暴发和蔓延使得寻求应对经济数字化税收挑战全球共识解决方案愈加显得迫切和重要，期待在2021年中期就方案达成最终协议。本文就数字经济国际税收改革（以下简称“数字税改”）方案中依据的理论、主体的利益衡平以及规则的体系建构等主要问题，提出初步评述建议，以期理清认识、推动改革。
一、现象与本质：OECD数字税改方案依据的理论再诠释
总体而言，OECD主导的BEPS行动计划对建立全面有效的国际反避税机制发挥了积极作用，数字税改方案的设计也具有很大的历史进步意义。然而，双支柱方案自提出伊始，就有许多不同的声音甚至批评意见。笔者认为，基于数字经济本身的初创性和复杂性，有必要重新回溯和澄清国际税收基本原则，重回“以原则为基础”的改革，才能推动共识的达成和改革的深化。
（一）价值创造还是价值消耗：联结度与市场国征税权的本质再发现
OECD数字税改方案虽然以适用范围开始设计，但是其碰到的第一个基础性问题是市场国征税的基础性理论依据及其基本原则。其实联结度问题才是国际税收管辖权的起点，联结度不应仅是方案中的一个技术性连接点，它实际上提供了征税权的正当性，决定了征税主体、对象、范围与标准。然而，目前可以看到的现象是，OECD试图以简单实惠的技术问题的解决撇开原则性和正当性的争议，短平快地解决问题。笔者认为，国际税收是以共识为基础的规则体系，一旦偏离“以原则为基础”（principle-based）的前提条件，很可能会因为各方理念无法一致导致争议不断，在实践层面也难以达到应有的协调效果。由此，重新理清数字税改的基本理念和原则至关重要。
从本质而言，数字税改起始于“市场国”概念的形成和市场国“新型”征税权的确立，我们必须为其找到正当依据和基本原则。基于BEPS框架建立的“利润应在经济活动发生地和价值创造地征税”的理念，其实就是联结度的原型。但是在数字经济条件下，无形资产的应用、无实体存在的经营、无直接对价的交换等，无疑是难以根据传统的以居民国或常设机构征税权为基础的国际税收规则，确立直接给予市场国征税权（尤其是所得税征税权）的科学理由的。然而，如果我们撇开现象，还原跨境交易的本质，也许就可以看清事情的真相。
数字税改创新的根本在于打通并统一生产者和消费者概念。首先，我们应当认识到，生产者和消费者交易，实际上是生产者A和生产者B之间的使用价值交换，所谓的消费者，只是先前的生产者（或者未来的生产者）。其次，在认识到交易是生产者之间的交换的基础上，再还原二者在各国的纳税义务及税基分割问题。如果我们承认国家征税是基于政府贡献而进行的成本补偿和收益分享，那么显然生产者A和生产者B将因为提供不同的使用价值进行交易形成交换价值，而分别就其生产使用价值的成本和交换价值中的利润，对各自的国家承担消费税和所得税的纳税义务，这样就解决了生产者B也就是消费者所在市场国的征税权的依据问题。
这里，在劳动分工和比较优势的背景下，我们假设在以货易货的情形下（以下简称“情形一”），A国生产者A提供产品或者服务X不含税成本为80元（如果提供产品或者服务Y则是90元），B国生产者B提供产品或者服务Y不含税成本为80元（如果提供产品或者服务X则是90元）；双方就A提供X和B提供Y达成交易，双方各有使用价值获得和交换价值增益，A国和B国政府也相应地对生产者A和生产者B征收公共成本补偿税和收益分享税。虽然是各自征税，但是其实已经存在就一个交易产生的总剩余的分割和重复征税问题。
在信用货币时代，在以货币作为交易联结的情况下（以下简称“情形二”），假设双方达成的交易价格为85元，由于消费者B（情形一中的生产者B）是以货币形式85元替换、延展并遮断了生产者B以成本80元的使用价值Y得到生产者A成本80元的使用价值X 的环节，只能通过货币联结的方式将双方的交换剩余集中于生产者A处计算得到的5元，于是A国和B国只能通过合适方式进行交易情景还原，才能确定各自征税权。
而如果情形二得以还原到情形一，生产者B势必尽可能地以其成本80元的Y从生产者A得到交换价值85元，两国就此贸易才能达到平衡和可持续，如此B国的消费税和所得税的全部计税逻辑才能完整起来；但在实践中我们看到的通常是，B国只以货币价值85元作为X的进口成本征收消费税，没有看到在初始情形一中相互比较优势下产生的5元（90-85）消费者B/生产者B剩余，损失了相应税基的所得税，而且在供给自动创造需求的短缺经济时代，利润和税基会向生产要素更为优势的一方偏移，造成由于市场格局的差异导致的损失增加。这才是市场国失去所得税征税权的由来，以及后来国际税收征税权失衡的本源，也是下文谈及的国际税收传统实践中错误配置跨境贸易和跨境投资国际税收管辖权的根源。
（二）生产者剩余还是消费者剩余：跨境交易剩余分割理论的历史再还原
为了给市场国“新型”征税权寻找理论依据，OCED数字税改方案中提出了“使用者（和消费者）与生产者共同创造价值”的观点。新的价值创造理论面临至少三个方面的疑问。一是，虽然少数自动数字化服务的市场平台因为使用者的参与而生成一种“产消者”主体，从而形成部分价值创造和价值贡献，但是对于大多数的产业数字化经济和面向消费者业务而言，人们看到的依然是交易中的买卖双方，作为消费者的买方其价值创造与贡献比较可疑，即使存在也应当是就市场国自身税基而言，市场国自然也就无从产生所谓的针对生产者的所得税征税权，此时的价值创造理论不能提供正当性支持。二是，既然提供消费者业务的数字企业应当向市场国分配所得税税基，等于承认了消费者和市场国在数字交易中的价值创造，那难道之前历史上的跨境交易中的消费者就没有共同创造价值？如果照此推演下去，在所有的跨境交易中，生产国和市场国都应当分享交易所得税的征税权，这不符合实践常识。三是，如果新的价值创造理论成立，市场国“新型”征税权的正当性得以全面确立，这将挑战原有的国际税收原理，也将引起国际税收秩序的重大变化，对世界经济将产生重大影响。
第一个问题实际上是价值创造的理论有效性问题。首先，依据前述论证，政府征税的依据在于税收是公共产品和公共服务的对价，税收的基础是政府的价值创造和贡献，而不是企业的价值创造，企业恰恰是作为价值消耗者而承担纳税义务。在这个角度上，价值创造理论既失灵了又没有失灵，失灵是因为政府不能（本质上也不是）依据企业价值创造对其征税，没有失灵是因为政府征税是一种对利润或者剩余价值的分割，其依据就是政府的价值创造，价值创造理论仍然能够从全局上和根本上提供解释和支撑。其次，对于使用者和消费者概念的打通，如前述例子描述，他们的价值创造在于开放经济中比较优势下不同使用价值的生产，继而形成参与跨境交易中的使用和消费能力。这是其参与利润分享的依据，而这进一步又因为他们的公共价值消耗成为政府征税的基础。只有厘清其中的逻辑层次，才能完整把握价值创造理论。
第二个问题是市场国征税权的历史存在性问题。在国际税收管辖权分配的最初讨论中，经济学家一直在讨论“供需利润观”。一些国际税收专家指出，企业利润的来源（价值创造）中包含了市场客户创造的利润（价值），市场地国有权对企业的跨境销售所得课税。但是，在二十世纪二十年代国际税收规则设计的时候，技术专家放弃了经济学家的“供需利润观”而采纳了“供应利润观”，其表现是在跨国营业利润的国际税收权益分配上主张实行常设机构原则，这主要是基于在当时历史条件下销售市场地国对非居民跨境营业利润行使来源地征税权课税的实际可行性考虑，并没有充足的经济原理支撑。这种做法从根本上剥夺了销售市场地国在非居民企业未在其境内构成常设机构、但却获有来自境内的销售利润的情况下参与分享税收利益的“权利”，也严重偏离了经济学家提出的经济忠诚原则（the principle ofeconomic allegiance）的完整内涵要求。
更令人遗憾的是，后来OECD的国际税收协定范本不但没有认识和纠正这一偏差，反而在此基础上，将非居民企业是否在市场国境内构成常设机构性质的物理存在，进一步曲解为一种基于“经济忠诚”原理、衡量非居民企业是否实质性参与市场地国经济生活的标准，并以此确定市场国是否有权对非居民企业的跨境营业利润课税的一般政策依据。这实际上是以跨境投资中来源国是否有权参与居民国利润和税收分配的局部问题，彻底掩盖了市场国与生产国对跨境交易的交易剩余具有同等但独享的税收权力的基础性问题。
第三个问题是理论还原和原则澄清后的实践接受度问题。我们必须看到，在国际税收领域，跨国企业利用税制差异和漏洞开展的激进避税，极大地侵蚀着包括来源国和居民国在内的国家的税基，如果再加上市场国（与来源国有很大重叠，分类逻辑不同）征税权的长期累积性缺失，将严重削弱政府提供公共服务的国家能力；在数字经济时代更加凸显的传统国际税收规则的弊端，将进一步恶化和加速以市场国征税权缺失导致的国家间消费力的不平衡和不可持续，最终导致以金融断裂为标志的全球性经济危机。理性看待国际税收规则的创新，就必须接受和还原市场国的基础性正当征税权。尽管改革可以渐进实施，但是只有建构一个生产国和市场国利益公平、征税权平衡的国际税收规则体系，才是开放经济下国家经济和全球化经济健康发展的正确路径。
二、有限的还是完整的公平：支柱一方案的权益再衡平与规则再建构
由于数字经济作为一种创新型经济并处于初始发展阶段，数字经济国际税收管辖权的初始配置在很大程度上是国际税基分割公平性的基础和关键，所以OECD 将其作为优先问题在支柱一方案讨论和解决。我们观察到，当前受欧盟影响更大的OECD在改革方案里，首次赋予处于数字经济产业链下游的市场国以新型所得税征税权，同时又与美国达成妥协，将其在工业经济时代居民国和生产国的既得征税权加以保留，从而达成一种有限进步性的改革。
（一）针对谁：适用范围的产业链和价值链考量
支柱一方案聚焦新联结度，核心在于明确两项重要内容。一是授予市场国新征税权（即金额A），将跨国企业集团层面（或业务线层面）剩余利润的一部分确认为金额A，按照达成共识的分配要素将金额A 在各合格市场国之间进行公式分配。二是对发生在市场国境内的某些基础性营销和分销功能活动，按照简化的独立交易原则给予固定回报，也即金额B。由此观之，支柱一方案的核心价值在于提出的新征税权，即在放弃传统国际税收规则的独立实体原则、联结度规则和独立交易原则的基础上，以基于公式分配的方法实现向市场国的利润分配和税基分割。
事实上，“市场国”概念的形成，是以欧盟为主导的OECD对国际税收规则进行自我革命的产物。在工业经济阶段，欧洲很多国家长期居于产业链的上游，OECD极力推崇的以居民国为基础的国际税收管辖权，使得欧洲国家受益颇丰。但在新经济条件下，中美（尤其是美国）数字经济发展迅速，并显著地处于世界领先地位，而欧盟总体只是居于产业链下游，无法再依据传统的居民国管辖权获取国际税收的偏向性收益。于是OECD创造了“市场国”概念，越过独立交易原则，赋予并强调了传统来源国无法得到的税收管辖权和征税权。
基于以上认知，市场国征税权的确立实际上是一种正当秩序的回归，应当适用于所有跨境交易，包括数字商品和服务交易。这样，跨境交易的国际税收管辖权得以平衡。数字经济的征税权改革应当以此原理和原则进行重塑。但是，OECD一方面在尚未达成全面共识的情况下，在有限程度上积极推动了市场国征税权的确立；另一方面又掩盖和隐藏了当前数字经济时代的跨境交易征税权的衡平化需求，对数字税收进行了“圈离”，以实现对发达国家产业链和价值链既有利益的保护。
有专家敏锐地指出了OECD支柱一方案的利益与规则逻辑脉络。首先，支柱一方案将金额A的适用范围从高度数字化的企业收窄为自动化数字服务，提出对新征税权金额A的企业在市场国只分配剩余利润，这是规则的逻辑起点；其次，支柱一方案从远程营销的有限风险分销商中剥离出面向消费者的业务，将远程营销的有限风险分销商的大部分收益转为范围比金额A大许多但不分行业和规模的金额B。这样，通过对适用范围行业性的排除，支柱一方案可以收到至少以下三个直接效果。一是使跨国数字巨头税负最小化。自动化数字服务使许多跨国数字企业没有进入征税范围，即便进入范围也仅仅需要分配剩余利润的很少一部分，而且是税负最小化。二是保护欧美国家既得利益。金额A、金额B适用范围的设计，既使西方具备优势的服务贸易受到的影响最小化，又使远程营销的有限风险分销商的架构、对外支付特许权使用费的惯例、避税地低税地的存在等跨国企业的既得利益得以保护。三是利用规则获得额外利益。在上述操作基础上，因为美国、欧盟是全球最大的消费市场，金额A中面向消费者业务的分配与金额B基本分销活动的回报，有可能大大多于自动化数字服务分出的金额A，欧美国家就此获益将超过在新征税权方面的“损失”。
基于上述分析，OECD支柱一方案规则的设计保证了欧美国家一起获益，但忽略和侵害了广大发展中国家的利益。有鉴于此，国际社会需要推动OECD公平确立市场国征税权的适用范围，减少不合理的“圈定”和“圈离”，尽量实现征税权的全面公平、税制的简化统一。只有这样，才是真正积极地面向数字经济的挑战，才能更加有效地解决国际税收的基本问题。
（二）如何分：公式分配规则下的税基和要素选择
在摒弃独立交易原则确立市场国征税权的基础上，支柱一方案另一个显著的特征是在争议最为激烈的领域引入公式分配法。作为支柱一方案的重要构成部分和配套性规则，应当说金额A 的分配方法和规则设计也是此次国际税收改革的重大创新之一。
2019年国际货币基金组织（IMF）在其发表的工作报告《剩余利润分配的探讨》中，将跨国企业的利润划分为两部分：一部分是常规利润，体现在市场国从事活动与功能的正常回报；另一部分是加总利润减去常规利润的剩余利润，要基于某些公式分配到市场国。但是，OECD的剩余利润分割方法则忽略在市场国的常规回报，只讲集团剩余利润向市场国的分配，并通过一个预设的固定比例加以确定市场国的税基份额。这种设计不但偏离了国际社会对常规利润和非常规利润分配规则的理性讨论，也否定了我们之前讨论的基于交换价值达成而分别由生产国和生产国得到的税收管辖权。
OECD除了通过分配规则设定限制了征税范围，实际上还人为限制了剩余利润公式分配的全面适用。支柱一方案赋予拥有自动化数字服务和面向消费者业务的市场国剩余利润征税权，但是设定的分配比例为剩余利润的20%。这种设定以一种渐进的方式改革了国际税收规则，保证了市场国的征税权。但是，分配规则一方面暗含以市场国企业的价值贡献为分配依据的理念，实际上是以市场国企业争夺生产国企业剩余利润来混淆市场国基础性征税权；另一方面，市场国的基础性征税权在很大程度上是市场国“以支定收”的自主性税收权力，其公式分配理念和要素也必然不同于也不全然依赖于企业的价值创造和贡献。
总之，分配规则的设计是征税权实现的关键性途径。OECD延续了之前的改革思路，试图以有限公平的改革一方面实现自己的新增税收利益，另一方面又隐藏和保护既得税收利益，最大程度地限制发展中国家的税收利益。如此明显不具有全面公平性的复杂规则设计，必然会导致国际社会尤其是发展中国家的不满。OECD需要完善改革方案，处理好金额A中自动化数字服务和面向消费者业务的常规利润分割的实质性问题、面向消费者的数字化企业和传统企业的利润分割一体化问题，才能推动改革共识的达成。
三、形式抑或实质的公平：支柱二方案的权益再衡平与规则再建构
OECD主导的BEPS行动计划本身是应对跨国企业避税的行动方案，数字经济因为过于复杂，改革创新和规则设计相对拖后。此次《应对经济数字化税收挑战——支柱一和支柱二蓝图报告》的发布，尤其是支柱二方案的设计，使得整个反避税机制趋于完整。但是，支柱二方案同样暗含了对既得利益的保护，忽视了落后地区和创新行业基于增进发展目的产生的对自主性、灵活性规则的需求，从而压制和否定了有利于启动增长和促进创新的税收优惠制度的产生和适用。
（一）收入与支出：居民国与来源国的反避税规则组成
支柱二方案旨在通过全球最低税规则解决跨国企业税基侵蚀和利润转移问题。针对个别国家（地区）出现征税不足的情形，支柱二方案建议授予合格国家（或地区）“征回”相应税款的权力（aright to tax back），以补足至最低税水平，以确保跨国企业集团在各有关国家（或地区）的有效税率不低于经协商一致的最低水平（专家推测在12%～15%之间）。方案若得以全面推行，跨国企业的避税空间将被大大压缩，从而较大程度地保障各国的税收权益。为建立全球最低税，支柱二方案可以具体细分为两个组成部分和四个规则。
首先，支柱二方案通过所得纳入规则（IncomeInclusion Rule，IIR）、免抵转换规则（Switch-overRule，SOR）解决居民国未充分征税问题。为减少企业集团内部将利润转移到实际税率低于“全球最低税率”地区的避税安排，OECD制定了所得纳入规则，即当跨国企业在境外的分支机构或受控实体所获取的收入在当地适用的有效税率低于“全球最低税率”时，股东所在国可对此征税。该规则可以有效维护母公司所在国的税收利益，打击或减少企业将收入分配至低税率地区或者避税地的避税行为。作为配套规则，支柱二方案又引入了免抵转换规则，即当境外常设机构或境外不动产（非常设机构拥有的不动产）取得的利润或收益在当地适用的有效税率低于“全球最低税率”时，允许居民国将境外所得免税法转为抵免法进行税务处理，也就是说居民国可对此收益征税，但同时允许抵免在境外已缴纳的税额，从而补上了目前通行的OECD《关于对所得和财产避免双重征税的协定范本》和联合国《关于发达国家与发展中国家间避免双重征税的协定范本》中的消除双重征税规则之间存在的漏洞。
其次，支柱二方案通过低税支付规则（Under-taxed Payment Rule，UTPR）和应予征税规则（Subject-to-tax Rule，STTR）解决来源国税基侵蚀问题。低税支付规则是指当关联方收款人取得的款项在其居民国未足额缴纳最低税额或其有效税率低于“全球最低税率”时，来源国可以对该笔款项进行源泉征税，或不允许付款人就该笔款项进行税前扣除。作为对低税支付规则的补充，应予征税规则要求来源国对收款人的居民国未充分征税的款项直接征收预提所得税或其他税，同时该收入不得享受税收协定待遇。应予征税规则的具体应用将对总部在海外并在来源国经营业务的跨国企业产生显著影响，可能削弱甚至完全抵消跨国企业在各国享受税收优惠后取得的实际好处。
上述规则设计，看似谋求法律规则的一体公平性，甚至给予弱势来源国以特别的关照；但是，实际上这是以法律的形式公平压制实质公平需求，对发展中国家尤其是弱势国家反而是不利的。
（二）税收与经济：发展中国家与发达国家的发展权结构
支柱二方案的前提与核心在于确定“全球最低税率”，名义上将对所有国家产生正向收益。然而，静态形式规则往往无法反映动态发展的实质公平需求，如果规则被理想化和滥用，将大大限制发展中国家的发展权利，新兴数字经济行业发展也将面临相似的局面，即：正当的自主性特别发展需求成为不正当的、没有规则支持和保护的行为。
支柱二方案在法律的形式层面保障了居民国和来源国的税基安全和公平，但前提是在经济活动正常发生的情况下，也就是说方案规则适用于经济活跃的地区和行业。如果落后地区和创新行业需要启动经济、促进增长，基于历史经验（其实也是市场经济的资本逻辑），往往亟须国家乃至国际间给予初期资本投入所需要的财政税收优惠支持，这就毫无疑问会出现单边、双边乃至多边的有效税率低于OECD设定的所谓“全球最低税率”的情形。一旦支柱二方案不能将这种情形排除在外，必然导致对这些国家和地区财政自主性的干涉，其本质上是对正当发展权的压制，将形成类似历史上的发达国家给发展中国家“抽梯子”的政策效应。
因此，笔者认为，支柱二方案需要特别增加反避税的排除条款，同时配套设计“视同纳税加回规则”（Deemed-tax Added-back Rule，DTABR）。即如果税收主权者单方面或者与其他主权者达成合意，给予特定地区或特定行业税收优惠，在计算“全球最低税率”时，税收优惠对应的税额应当被视同有效纳税并加总到该计算过程确定税率。这个规则不存在被跨国企业滥用进行避税的问题，因为税收优惠条件的适用仍然需要协定方确定各自的企业是否是实质性参与价值创造，是否真正符合规则设定的促进落后地区和新兴行业发展的政策目标。
当然，这里还会有个疑问，那就是OECD本来是为了保障跨境交易中的国家税基的，而依照DTABR的做法不但与OECD方案目标不符，反而在短期内和形式上会弱化交易各方（尤其是发展中和落后国家）的税收权益。笔者认为，一方面，这是由资本逻辑和市场悖论决定的。市场经济发展的初始启动有赖于资本的加入，但是资本追求低成本高收益，在落后地区或者新兴行业的初始投入量和风险都是巨大的，税收优惠被证明是一种有效的激励机制；进一步而言，如果没有资本投入推动经济的启动和发展，落后地区和新兴行业将无法产生任何税源和税基，这是成熟经济和发展中经济的现实区别，遗憾的是，发达国家往往故意忽视和掩盖这个事实。另一方面，这还涉及发展中国家的财政自主和完整性问题。如果发展中国家依据财政自主施行税收优惠措施，虽然从长远看可以得到未来税收的弥补，但当下在理论上还是在伤害自己的税基也就是公共服务能力，因此就需要发展中国家强化国家能力建设、建立完整的财政体制，以国有资源和国有企业等方式弥补和支撑公共服务成本。这个问题涉及更大的财政学和政治经济学问题，有待深入探讨和专文论述。
由此，DTABR规则的设定不但不是对国家税收主权和税基的破坏，恰恰是对主权的真正维护和有效培育。进而言之，我们需要重新评价税收优惠的正当性，尤其是重新认识OECD在BEPS第五项行动计划，即其长期以来坚持的所谓的“有害税收竞争”问题，以实现税收的形式公平权与经济的实质发展权之间的平衡，真正实现国际税收和世界经济的可持续发展。
四、结语
总结而言，数字经济时代，需要重塑国际税收征税权和征管规则。面对数字经济下跨境交易的宏微观多维框架与居民国、来源国、市场国、避税地多方格局，以及迫切需要应对的税基侵蚀、税基错配和税收脱嵌等问题，我们要拿出数字经济国际税收全球治理的中国思维与中国方案。这就需要立足我国的特色数字经济，协调技术进步、存量公平和增量共享的政策目标，通过慎重确定产业范围，科学建立税收联结度、合理设定收入门槛，同时重新认知国家角色、全面评价税收优惠和积极推动增长共享，逐步建立起数字生产和消费的耦合税制、数字与实体经济的匹配税制、税收收入与经济增长的协调税制。
也许，我们的理想是从OECD的税基侵蚀和利润转移的反避税秩序，走向“一带一路”税基共建与利润共享（Base Exploration &Profit Sharing）的新秩序。但是这里有个前提需要重视，即现在世界还没有一个超国家的主权，而且发展的阶段也是不同步的。在这种条件下，怎样达成一种既符合法律的形式公平又能实现实质公平的规则设计，必然是任重道远。然而无论如何，在这个百年未有之大变局的特殊历史时期，如何透视西方国家正加速酝酿和主导的双边和多边、区域和全球的“规则变局”迷雾，有效反击打着“规则”旗号的保护主义、单边主义、霸权主义，推动构建以公平合理规则为基础的多边体系，都需要我们深度参与全球治理体系大变革，积极发出中国声音、提出中国方案，以更好地保护中国权益和更广大的发展中国家权益。
