私人交换+公私交换：从政府贡献视角补全可比交易全景

曹明星 杜建伟

中央财经大学国际税务研究中心

中央财经大学欧盟研究中心

二十世纪二十年代以来国际税收治理秩序的演进中，划分税权的“经济联系原则”和确定税基的“独立交易原则”，始终充当着治理基石的角色。支撑和联系这两大原则的基本逻辑是：社会再生产的生产单位是私人部门，社会财富的源泉是私人部门的价值创造。政府作为消费单位，其在社会再生产中只是“消极的守夜者”，与社会财富之间只构成被动联系的关系。税收是政府对私人财富的一种汲取（掠夺）。“看不见的手”引导下的竞争经济中，政府以社会再生产各环节私人部门间的独立交易结果为计税基础，即可达到理想的税收结果。

上述基本逻辑呈现出鲜明的“私人”观察视角，即基于私人部门价值创造的唯一性，对税收的观察主要围绕“源于私人部门创造，止于私人部门交换”进行。然而，一方面，税收本身就不是“征”和“纳”任意一方的独角戏，仅仅观察一方显然不能看到全景；另一方面，无论是从未停止的对独立交易原则的反思，还是新近数字经济蓬勃发展对传统“联结度”税权分配原则形成的冲击，都在推动我们对税收的权力基础、税权分配、税基确定等基本问题作进一步延伸分析，立体地拓展分析维度。我们认为，从政府贡献的“公共”视角作一补充观察，回归税收公共产品对价这一本质特征，可能在对转让定价调整可比交易对象选择形成有益补充的同时，也能为国际税收治理秩序的规范提供一个有益的观察视角。

一、关于税收权力基础：从公共产品与私人产品的关系出发

事实上，从公共经济学的分析框架出发，在社会再生产过程中，公共产品、私人产品、社会财富之间的关系是十分清晰的，即公共产品与私人产品共同组合为社会财富的价值构成。但当问题具化到对税收本质的讨论时，不同的政府角色以及公共产品与私人产品关系的定位，使得对这一问题的认识分化为两条平行线，亦即公共产品是以政府对私人产品的强制分配为源泉，还是政府与私人部门的价值交换。

（一）政府的生产角色

无论政府与私人部门的关系如何，倘若我们以劳动价值论归一价值创造的源泉，那么构成上述组织的基本元素“人”的生产性，就顺其自然地转化为组织的生产性。而沿着政府生产性的逻辑，私人产品与公共产品之间、政府贡献与社会财富之间、征税与纳税之间的关系就展现出与前文“私人”视角大不相同的图景。社会再生产的循环往复中，公共产品与私人产品之间，将不再是前者对后者的单向依附，而是互为源头、互为生产要素、互为中间产品以及不同使用价值交换的关系。简单而言，私人产品生产中对公共产品的消耗，或者说私人要素与公共要素的结合，体现了公共部门的贡献。私人产品有着公共要素的基因。

（二）征税的权力基础

就像私人间产品交换时需要支付相应的对价一样，私人部门也应为消耗的公共产品偿付成本。公共产品作为生产要素以税收形式实现补偿回报。税收的权力基础是政府以生产单位角色参与社会财富创造时作出的贡献，政府与私人部门的征纳关系，不是一种“彼之所得、我之所失”的对立，而是再生产中有来有往、各取所需的合作。纳税是私人部门对消耗公共产品的补偿和相应的收益分享，征税不是对私人部门财富的剥夺，而是政府的权益行使与实现。具体到国际税收管辖权而言，无论是居民管辖权还是来源地管辖权，征税权都应当归属于因生产公共产品而实质参与社会财富创造（价值创造）的政府手中，即由劳动发生地——价值创造地——税收实现地“三位一体”地来确定税收管辖权。

（三）税基匡算的思路

基于以上论述，我们可以分别从“公”与“私”、“收”与“支”的角度，形成两个有关税基匡算的思路。亦即：(1) 从私人部门收入的角度讲，规模小的私人部门消耗相对较少的公共产品，获取相对较少的效用，形成相对较弱的税收负担能力，因此基于有限的负担能力承担有限的纳税义务，反之亦然。这一思路下公平税收结果的达成，有赖于私人部门诚实地披露其受益程度或负担能力。(2) 从公共部门支出的角度看，社会再生产是公共要素与私人要素的结合，从而政府和私人均可以从其中请求各自的补偿和回报，而由于任一私人部门掌握的私人要素都是有限的，也就决定了这种结合是有边界并需要合理分割的。这一思路下公平税收结果的达成，则要依靠政府基于私人要素的结合能力在边界内以支定收。

二、关于公共收支（税基）错配：基于交换形式及其结果的观察

社会财富的交换主体包括政府和私人部门，交换的关系在私人部门间或公私部门间持续交互发生。在既往的理论观察与实践中，当公共产品定价将私人部门间交换与公私部门间交换联系起来时，这一定价主要采取基于私人部门消耗公共产品的多寡与其财富创造的多寡的关系，按照私人财富的一定比例为公共产品定价，并通过在生产、消费、存续等不同环节以税收形式结算，补偿公共产品的成本，达成公共收支配比。

（一）基本交换形式及其结果

从交换的形式及结果看，根据产品定价方法的不同，私人部门间按照个体定价的交换一般形成自由等价交换和自由不等价交换的结果，公私部门间按照整体定价的交换则产生强制等价交换和强制不等价交换的结果。私人交换的自由不等价结果主要由市场竞争不充分导致，公私交换的强制不等价结果则主要在民主法制严重缺位等原因导致公权滥用或公权羸弱时出现。

在现代国家民主决策程序及税收法定原则普遍施行的大趋势下，当两类交换均发生在一国境内时，不仅自由等价的私人部门间交换能够带来强制等价的公私部门交换结果，即使是自由不等价的私人部门间交换，一般也只影响税负在不同私人部门之间、不同纳税周期的分担，公共部门的成本补偿一般都能实现，一般不会出现永久性的公共收支错配问题。

（二）关联交易与跨境对交换及其结果的影响

首先在一国境内交易中将关联交易因素代入。此时，私人部门间的交换形式和结果一般有：独立等价交换、独立不等价交换、非独立等价交换和非独立不等价交换。但显而易见的是，无论是哪种私人交换的形式和结果，只要私人部门正常存续、境内税收待遇相同，那么公私交换的结果也和前述自由交换下的结果相同，即一般只影响税负在不同私人部门之间、不同纳税周期的分布，并不一定产生公共收支错配问题。

然而，如果将跨境和关联交易因素同时考虑，结果就发生了变化。即，私人部门间的独立不等价交换和非独立不等价交换如果跨境，且公共产品的定价仍然完全依赖私人部门间的交换结果，就会产生公共产品消耗与公共产品成本补偿的错配。也就是说价值创造国公共部门的贡献，会随着上述两种不等价交换，被错配置到境外，此时价值创造国的税基遭到侵蚀，税收权益无法得到有效保障，政府贡献不能得到充分补偿，公共收支错配问题显现。

（三）数字经济对交换及其结果的影响

在以信息与通信技术为核心的数字经济蓬勃发展的今天，生产要素结合的空间和时间限制被更大范围地打破。作为原始材料的数据要素的采购，在更多情况下是采供双方通过免费服务换免费数据等非货币性形式进行的，其与其他生产要素的结合，在有界限的地理空间和无边界的互联网之上同时进行，或者说更多地在无边界的互联网之上进行，数字产品乃至大量非数字产品的销售对原有物理性平台的依赖越来越低。

从公共要素与私人要素结合的角度看，在经济数字化的大力推动下，社会财富的创造过程由过去的集合型私人要素组合同时与特定区域公共要素的结合，转向独立型生产要素同时与不同区域公共要素的结合。以居民身份和常设机构为单位的集约化的税权划分方式，不能适应要素结合方式的转变，分散的要素结合方式限制或者降低了单个区域公共要素与私人要素的结合程度，税收管辖权的界限变得更加模糊。与此同时，数字经济无形资产密集型的特征，在转让定价方面为跨国企业利润转移创造了更大的操作空间。这些都在持续放大着公共收支错配的问题。

三、关于可比交易选择：立足交易全景的补全分析

对于以利润转移为主要形式的公共收支错配问题，目前国际社会主要的应对方法，是沿着本文开篇时提到的基本逻辑，从政府与社会财富创造被动联系的关系出发，按照“独立交易原则”寻找独立的、可比的私人部门间交易结果作为参照物，对非独立不等价交换结果进行调整。这一逻辑及方法在一定程度上的确对利润转移与税基侵蚀（BEPS）问题形成了控制，在过往国际税收治理中起到了十分重要的作用。然而，即使在经济数字化趋势显现前，独立交易原则的应用也一直面临着诸如可比私人交易样本尤其是无形资产类样本限制的问题。那么，是否有可能在独立交易原则的核心理念下，扩大可比交易的层次和维度呢？

（一）独立交易原则的核心理念

首先，我们认为独立交易原则被广泛接受并受到坚定支持，在根源上是人们对自由竞争的信赖与期许。在完全市场竞争的假设基础上，独立交易原则的应用始于独立交易形式，终于等价交换目标。即，在要素自由流动、市场充分竞争时，独立的交易形式自然带来等价的交易结果，从而形成公平合理的税收结果。在这样的基本假设下，市场中的独立交易就可以作为调整标杆，人们基于可比性原则，将非独立交易结果与独立交易结果对照并调整，从而使独立交易原则具备正义基础。简而言之，独立和可比都着眼于等价的结果，而等价的取向则是为了保障公平的税收结果。

那么，连接独立交易原则与公平税收结果的“独立”和“可比”中，哪一个是影响税收结果的最主要方面呢？套用前文对四种私人交易形式及结果的分析框架进行过滤，不难发现，独立等价交换和非独立等价交换所带来的税收结果是相同的。进一步对可比独立等价交换和可比非独立等价交换进行观察，应用独立交易原则进行转让定价调整时，可发现可比性是深深嵌在最底层的逻辑之中并对公平税收结果起到核心支撑作用的。

（二）公共视角补充后的可比交易全景

将上述结论代入由“私人部门间交换+ 公私部门间交换”构成的交换全景中，套用前文私人部门间、公私部门间四种交换形式及结果的分析框架进行过滤，就不难发现自由等价交换和强制等价交换的统一。显而易见的是，可比交易全景应当由“可比私人交易+可比公私交易”构成。而因为“公共”观察视角的缺失或忽视，一味紧盯私人部门间交易，仅仅依赖独立私人可比交易结果，导致目前的转让定价调整并未基于可比交易全景进行。

围绕公平税收结果这一转让定价调整的核心目标，我们不难发现，事实上“可比性要求”驱动下的可比交易选择中，尤其是在跨境交易的背景下，不仅交换是否独立的作用相对次要，交换的公私性质似乎也可以突破。理论而言，从“公共”视角出发，被测试企业所在辖区内其他合规纳税人与政府部门间的“可比公私交易”，反映了政府在边界内以支定收、与私人部门达成的合意公共收支结果，这事实上应当构成政府匡算税基的一个基本框架。然而，以往实践中对上述第二种税基匡算思路的忽略，衍生了对上述观察视角在转让定价调整中应用价值的忽视，并固化为影响转让定价调整中最为核心的“可比性要求”更好发挥作用的限制性思维。我们认为，如果我们延伸适用独立交易原则中影响税收的核心理念，似乎可以在“合规可比原则”的指导下，通过将作为政府税收依据的公私交易纳入来扩大可比交易的选择范围。

（三）可比公私交易的应用价值与思路

围绕公平税收结果的目标，以下几个可比公私交易的特点使其在转让定价调整中具有应用价值：一是同质的交易产品。与可比私人交易需要面临的私人产品异质性不同，公共产品的非竞争性和非排他性，给可比公私交易的交易产品带来了明确的同质性特征。二是平等的交易条件。公私交易中, 公私部门间实质平等的交易条件是主流。对于转让定价调整中的单个私人部门而言，公私交易中鲜见针对其给予专门的特殊待遇。三是相通的分析取向。在基于独立交易原则的转让定价调整中，围绕可比性开展的“功能风险分析”程序，实质上是对不同的私人要素结构或者要素密度进行的梳理，并在此基础上通过基于可比的私人交易结果计算相应的税收负担。在逻辑上，这种梳理与上述第二种税基匡算思路是有相通之处的，两者在围绕“可比性”于“要素层面”解构与分析的取向上是相通的。

对可比公私交易在转让定价调整中的应用，我们有以下几点初步的构想：一是在功能定位方面。将可比公私交易纳入转让定价调整的应用之中，并不是对独立交易原则的否定和直接替代，而只是提供了一个可能的备用选项。我们更愿意把它作为一种从公共视角出发思考国际税收治理的尝试，以期突破当前转让定价调整对私人视角的过度依赖与困囿情况。二是在样本范围方面。在同质等量私人要素具有相同公共要素结合能力的基本认识下，我们认为同一地域内的合规纳税人与政府的征纳互动结果都可以纳入可比公私交易之中。三是在基本逻辑方面。以公平的纳税义务为结果的可比公私交易，反映的是不同种类私人生产要素与公共要素的结合能力。这种结合能力，可以在总样本中剔除可能影响结合能力估值的被测试公私交易之后，通过回归的方式，将税收反映的公共要素投入与资本、劳动力、技术、土地等项下私人要素分别作为变量，对私人要素与公共要素的结合能力、结合程度、结合方向进行估算。在推算出上述私人要素单位结合能力的基础上，将被测试公私交易中私人部门使用的私人要素一一代入回归方程，即可估算出应税结果。四是在调整对象方面。我们认为，国际税收治理的基本目标是避免和处理跨境交易带来的公共收支错配问题。正如前文提到的一样，这种错配问题不仅源于非独立不等价交换。在垄断资本全球化布局的当下，垄断导致的独立不等价交换同样也须予以充分关注。可比公私交易的应用，应当在这一方面也发挥一定作用，从而帮助处于“外围”地位的国家，走出“既留不住利润，也留不住税收”的困境。五是应对数字经济挑战方面。在充分认识到互联网这一数字经济核心平台无边界广泛联结特征的同时，更要牢牢抓住社会再生产私人要素与公共要素结合的本质特征。在现代经济形态下，税收的权力基础都是价值创造中的政府贡献。“联结度”的建立不能仅仅囿于私人部门间的联系这一税收结果的间接因素，而是要在尊重私人要素与公共要素结合边界的前提下，充分考虑互联网数字平台信息技术运用所需的公共要素基因，建立起公私部门的直接“联结”。

（本文为节选，原文刊发于《税务研究》2020年第7期。）