洪菡珑：引入“价值创造”是锦上添花还是有心无力？

一、引言

　　2013年，经济合作与发展组织（OECD）启动税基侵蚀和利润转移（BEPS）项目，提到数字经济使得“价值创造”的管辖地难以确定，并将第8-10项行动计划命名为“确保转让定价结果与价值创造相一致”，“价值创造”一词进入国际税收视野。2014年11月，二十国集团（G20）领导人布里斯班峰会公报中提到，“利润应在经济活动发生地和价值创造地征税”，将“价值创造”作为划分国际税收管辖权的新标准，BEPS项目最终报告也将该词纳入其中。一时间，“价值创造”在国际税收的舞台上风头无两，引起讨论无数。可以说，BEPS行动计划以一己之力将“价值创造”推到了国际税收讨论的中心位置。

　　有学者对“价值创造”充满希冀，认为其足够灵活，可以适应现行的国际税收制度，并可以帮助实现BEPS行动计划主要目标--保护各国税基，有效防止双重不征税，以及人为地将应税收入和产生应税收入的活动分开而导致的不征税或低征税现象；但也有学者对“价值创造”持消极态度，认为这个概念具有欺骗性和误导性，将国际税收制度的高度政治性和分配性伪装成中立和非政治性。本文便基于这样的态度分歧提出以下问题：在国际税收领域，特别是征税权划分方面，引入“价值创造”这一概念究竟是锦上添花，还是有心无力？

　　本文首先分别从经济学角度和国际税法角度出发，对“价值创造”的含义作出阐释，随后分析“价值创造”所固有的缺陷及其对国际税收领域带来的挑战，最后得出结论。

　　二、“价值创造”的含义

　　“价值创造”并非经济学和国际税收中的传统概念。因此，归根溯源，应当先了解“价值”的含义。而“价值”这一术语来源于经济学，并非法律或国际税收传统的固有概念;因此，首先需要了解“价值”在经济学上的含义。

　　（一）“价值”的经济学含义

　　在经济学上，“价值”一词的含义随着经济学派的不断发展一直处于变化之中。古典政治经济学派代表大卫·李嘉图批判继承了亚当·斯密的“劳动价值论”，认为人类劳动是万物交换价值的基础，劳动所能生产的各种商品的相对量决定了商品的相对价值。用现代经济学的供求理论来理解，劳动属于企业投入生产产品和劳务的生产要素，属于供应方的投入品。因此，古典政治经济学派的“劳动价值论”认为，价值是由供应方来决定的。

　　尽管大卫·李嘉图对“价值”的含义有自己的理解并作出了阐述，但他意识到，“价值”一词含义模糊，在经济学上产生了不少错误和分歧。果不其然，新古典经济学派时期，“价值”的含义发生了转变，并存在分歧。其中，奥地利经济学派创始人卡尔·门格尔认为，商品的价值并非商品所固有，也非商品的属性，而是取决于人们对商品的需求与商品可得数量之间的关系。价值也不是独立存在的，它存在于人们的意识之中，反映了人们对供其支配的商品对维持其生活和福利的重要性作出的判断。与古典经济学派强调供应方对价值的决定性的“劳动价值论”不同，门格尔在肯定供应方为价值决定因素之一的同时，强调了人们的需求与判断对商品价值形成的重要性。可以说，门格尔认为，价值是由供求双方共同决定的。但这里的“需求”并非是客观化的，而属于人们的一种主观判断，因此，该含义下的“价值”也带上了主观色彩。

　　尽管同为新古典经济学派，但剑桥学派的创始人阿尔弗雷德·马歇尔则认为，价值是处于动态中的概念，时间越短，需求对价值的影响越大；时间越长，生产成本对价值的影响越大。而实际价值（或市场价值）往往更受短期因素的影响，而不受持续作用因素的影响。市场价值由需求与市场实际存量之间的关系决定，或多或少地参考“未来”的供给，并受贸易组合的一定影响。可以看出，马歇尔强调价值的概念是动态的，若将价值的决定因素看作一条无限延伸的直线，直线两端分别代表“需求”和“生产成本”，直线上的点则代表在不同时间点需求和生产成本的组合。随着时间的推移，价值的决定因素组合会慢慢从需求占比高移向生产成本（即供给方的投入）占比高，在承认市场/实际价值是由供需双方共同决定的前提下，强调了需求的重要性。同时，马歇尔也表示，任何关于生产成本、需求和价值之间关系的朴素而简单的学说，都必然是错误的。

　　在上述资产阶级经济学流派的发展过程中，价值的含义有向“需求”倾斜的趋势。但是，由马克思、恩格斯创立的无产阶级政治经济学——马克思主义政治经济学派批判继承了古典政治经济学的“劳动价值论”，发展起了以“劳动二重性”为核心标志的马克思劳动价值理论，并认为，价值等于购买生产资料而支出的货币额（c）、购买劳动力而支出的货币额（v）和剩余价值（m）这三者的总和。其中，不论是生产资料、劳动力，抑或是来源于劳动在量上的剩余——剩余价值，都属于供给方的投入，公式中并未涉及需求方的元素，因此，马克思主义政治经济学也认为，价值由供应方决定。

　　如上所示，“价值”这一概念在使其滋生发展的经济学土壤上并没有定论，产生了究竟是供应一方决定价值还是供求双方决定价值的分歧，这样的分歧同样也延续到了国际税收领域。

　　（二）“价值创造”的（国际）税收含义

　　如前所述，“价值创造”的广泛使用始于2013年OECD/G20为主导的BEPS行动计划，该词的使用隐含着这样的信息：一国的征税权以该国的经济活动或创造的价值为基础，来防止人为操纵分配利润的地点。“价值创造”有助于把重点放在活动或交易的实质上，并且说明仅仅建立法律关系将被认为不足以从发生实际经济活动的法域分配利润，目的是防止“一个实体仅仅因为按合同承担了风险或提供了资本而获得不适当的回报”。

　　此后，“价值创造”这一概念受到了部分国家（地区）的追捧，这些国家（地区）也开始纷纷在其文件中采用“价值创造”这一概念。例如，英国财政部在2018年3月18日发布的一份关于企业税和数字经济的文件中指出，企业的利润应该在其创造价值的国家（地区）纳税。欧盟委员会在2018年3月21日提出的“显著数字存在”（Significant Digital Presence）提案中指出，现行企业税收规则在数字经济中的应用，导致了利润的纳税地与价值创造地之间的错位。丹麦、芬兰和瑞典三国的财政部长在2018年6月1日的一份声明中，支持将“价值创造”作为分配征税权的基础，认为“数字经济和传统经济一样，应该在创造价值的地方对其征税”。

　　乍一看，“价值创造”主要用于那些实际没有创造价值、没有经济活动发生的管辖区，似乎让人直觉地认为其能够有效地实现BEPS行动计划的目标。但遗憾的是，无论是BEPS行动计划的工作成果，还是这些政府文件，只见“价值创造”“喊口号”似的作用，而未见官方解析“价值”或“价值创造”含义的踪影。

　　Martín Jiménez 认为，“价值创造”包含积极与消极两方面含义。积极方面为，创造价值的管辖区对利润具有征税权，并规定了利润分配的一般准则；消极方面则阐明了没有创造价值的管辖区对利润没有税收管辖权。OECD通过“与人为地将应税收入与产生应税收入的活动相分离的做法有关的无税或低税情况”阐述了“价值创造”的消极含义，认为不能向没有经济活动发生的税收管辖区分配利润。Martín Jiménez虽阐述了“价值创造”两方面的作用或功能，但并没有直接对“价值创造”给出一个客观的定义。

　　Wolfgang Schön指出，对“价值创造”或其在税法学中的来源作出准确定义是一件难事。Porus Kaka表示，“价值创造”并非具有税法学历史的术语，将其纳入BEPS行动计划也许更多是为了政治便利或达成国际共识，不能忽视其政治背景。

　　可以看出，国际税法界在面对给“价值创造”这一概念下定义时也犯了难，“价值创造”的含义究竟为何，暂时并无定论。

　　三、“价值创造”存在的问题

　　尽管，可以认为，“价值创造”与传统的“居住国-来源国”征税权划分规则相比有其一定的优势。如有学者认为，它允许更详细地划分税基，给了现行国际税收规则意义上居住国、来源国之外的与经济活动相关的其他国家（地区）分享税基的机会。“价值创造”既可以适用于新的商业模式和全球价值链，也可以支持新的反避税规则和新的征税权分配规则，但其固有缺陷和带来的挑战远比这些优势多。

　　（一）“价值”一词可能会造成用语上的混乱

　　财富（Wealth）是确定政府征税的重要概念，政府通常按照创造财富、持有财富、转让和消费财富这几个阶段进行征税。其中，创造财富与所得税相关，但所得税并不试图对所有的财富创造征税，通常只对那些已“实现”（realisation）的财富征税。所得税法中常常使用“利润”这一术语，即在现行的所得税制度下，利润是需要纳税的。但无论是已“实现”的财富还是利润，字面上看来都与“价值”有所不同。在国际税法的理论上，就营业利润的征税权分配问题始终存在着“以供应为基础”（supply-based approach）和“以供应-需求为基础”（supply-demand based approach）两种不同的观点，这似乎与经济学中“价值论”的分歧不谋而合。究竟价值与利润之间关系为何，存在什么样的联系，又有什么样的区别，能否直接互换使用，暂且无从得知，这可能会造成论述时用语上的混乱。

　　（二）“价值”在实践中难以界定衡量

　　“价值创造”是一个模糊的概念，如果将其作为划分征税权的标准，则需要首先回答以下问题：“价值”包含了什么因素，如何决定各个因素创造“价值”的程度，在跨境经济活动中哪些管辖区实际创造了“价值”，为什么“价值”是由某一管辖区而不是另一管辖区创造的。这些问题似乎都没有准确或统一的答案。

　　在如今全球化、数字化世界中，各国经济互相交融，跨国企业集团各实体之间难舍难分，商业模式不断多样化。包括财务、研究与开发、总部职能、制造、营销和销售等在内的众多因素都有助于创造收入，且这些因素可能分布在若干国家，使得“价值创造”的界定和衡量变得十分困难。

　　一方面，衡量一个国家（地区）创造了多少“价值”需要冗长的立法和指导，可能会花费过多成本，并导致不确定性。对拥有大量能力、技术和资源的国家（地区）来说，尚且具有很大的挑战性，更不用说缺乏相应能力、技术和资源的国家（地区）了。过于复杂的技术不仅对发达国家而言是一种负担，对大多数发展中国家而言，这种负担更是沉重不堪，甚至可以说，想要精确衡量和界定被创造的“价值”，只是一个乌托邦的假想而已。

　　另一方面，这种试图界定、衡量“价值”的做法，掩盖了跨国企业增值链高度一体化的事实，割裂了全球生产链，认为依赖于无缝共生的全球经济秩序的一元收入可以以某种形式重新分割，并正确地分配至一个或多个税收管辖区。然而，这种想法与现实并不相符。事实上，早在1923年《关于双重征税的报告》中四位经济学家就已经指出，在许多情况下，来源地的概念只会使经济分析变得混乱。许多类型的收入会有几个来源地，而且整体从根本上说是不可分割的，国际贸易和商业产生的收益可以在地理上分散的想法是不正确的。

　　由于无法界定并衡量某一特定地点创造了多少“价值”，有些学者建议使用更粗糙、更武断的方法来代表“价值创造”，以简化管理和操作，并提高效率。但是，这些简化措施（如公式分摊法）的不精确与不详尽，是否在某种程度上背离了“价值创造”的初衷尚且存疑。

　　（三）引入“价值创造”与BEPS行动计划不改变国际税收制度的初衷相悖

　　BEPS行动计划表明，此番国际税改并无意改变现行跨境收入征税权分配的国际规则。但是，“价值创造”的引入却可能会造成相反的效果。

　　首先，学术界对于“价值创造”是横空出世还是老话新说各执一词。有学者认为，“价值创造”并非国际税法的传统概念，是最近才出现的新说法。但也有一些学者认为，“价值创造”不过是将旧的征税权划分规则改头换面，本身就存在于旧有的国际税收理念或制度中，只是经济忠诚（economic allegiance）理论的新版本，是旧的关于来源的讨论或收益原则的新变种。如果“价值创造”的确起源于旧有原则，那么重新包装这个基本概念可以说是混淆视听，犹如把旧酒倒进新酒瓶，让人们相信这是一个新的思想。之所以对这个问题争执不休，原因可能在于，OECD打算在不背离现行国际税收制度的前提下，将“价值创造”作为划分征税权的新标准，价值创造是新概念与否则关乎是否会产生对现行国际规则的背离。

　　其次，“价值创造”似乎模糊了现有的税收管辖权划分规则和应税收入分配规则的界限。国际税收规则最主要的两个问题：一是哪个管辖区有权征税，即税收管辖权划分规则；二是该管辖区有权征多少税，即应税收入分配规则。无论是传统规则，还是各种正在尝试或正在构想的新规则，归根结底都是要解决这两个问题。这两个问题尽管相互联系，但却是不同的规则，且发挥着不同的作用。然而，“价值创造”的引入模糊了这两个规则之间的界限，更有一种合二为一的趋势。因为按照设想，“价值创造”不仅能够因“价值”而确定有权征税的管辖区，也能够因“价值”确定应税收入，这似乎与OECD在BEPS行动计划中所言的“并不旨在改变现行国际税收规则”有所出入。

　　（四）“价值创造”用语在BEPS行动计划成果体系中存在固有缺陷

　　首先，在关于BEPS行动计划的报告中，“价值创造”常常与“经济活动”一同使用，例如，“利润应在经济活动发生地和价值创造地征税”。从字面上来看，“经济活动发生地”和“价值创造地”似乎是两个并列且可以相互替换的用语，但BEPS行动计划自始至终从未解释“经济活动”与“价值创造”是否存在内在联系。在实践中，“实际经济活动”地点和“价值创造”地点不一定是一致的，创造价值的程度也不一定与经济活动的强度成正比。因此，关于某税收管辖区是否可享有部分税基的问题，“经济活动”和“价值创造”可能是同义的；但关于具体可享有的税基数额，这两个因素可能会产生不同的结果。可以认为，在实际经济活动和价值创造之间缺乏层次性，会导致很大的自由裁量空间。

　　其次，BEPS项目最终报告中仅有第1项行动计划和第8-10项行动计划提及“价值创造”，不禁让人生出疑问，“价值创造”是仅在数字经济和转让定价背景下使用，还是可以拓展到一般的征税权领域？对于这一点，BEPS行动计划并未明确。另外，数字经济和转让定价背景下“价值创造”的含义也有所不同：BEPS第8-10项行动计划和OECD《跨国企业税务机关转让定价指南》（2017）中的“价值创造”概念偏向于供应方；数字经济却转向了有限的需求方，只影响“自动化数字服务”和“面向消费者的企业”。OECD在2019年10月发布的《支柱一下的统一方法提案》中放弃使用“价值创造”这一概念，可能侧面证明了OECD意识到使用“价值创造”这一原则可能会引发无法调和的矛盾或分歧（甚至仅在BEPS框架下），而在现阶段OECD也无法给出统一的解释。转眼间，OECD承诺将在2020年年底拿出能够达成一致的数字经济下征税权分配的方案，形势迫在眉睫，只能“忍痛割爱”，希望先就具体的征税权分配措施达成一致，避而不提其背后的理论基础，以减少纷争。但是，在BEPS第1项行动计划的讨论中放弃“价值创造”这一概念并没有将其本身产生的分歧从国际税收领域中消除。一方面是因为BEPS第8-10项行动计划仍然保留了“价值创造”这一用语；另一方面，由于“价值创造”已经进入国际税收领域视野，并引起了激烈的讨论，即使在报告中将其删除，也无法改变对“价值创造”的多种理解已经存在并被平行使用的事实。

　　（五）“价值创造”进一步加剧国际税收环境的分散性和国际税收规则的不确定性

　　如前所述，“价值创造”具有积极和消极两方面含义。消极含义可能尚且较为清晰，可将其理解为价值创造地不在避税港甚至是一些低税区。但积极含义却十分不明确，任何因素都可能促进价值的创造，这一概念不存在任何门槛或其他形式上的限制，以至于可以倾向于目的地销售、资本居住地等与经济活动相关的任何地点。甚至可以说，“价值创造”的理念为更多国家（地区）提供了对跨国公司征税的可能性。

　　尽管现行国际税收规则在征税权分配问题上采用的是“以供应为基础”的观点，但“价值创造”使持不同观点的国家（地区）看到了希望，因为其概念的模糊性允许所有相关国家（地区）都以不一致的方式使用这一概念来捍卫自己的政治利益和立场。例如，从经济角度看，生产者和消费者都会增加价值，企业可以通过其职能、资产和承担风险来增加价值，顾客也可以通过辨别企业的产品是否超过投入来增加价值，员工、销售、生产、管理和资本的位置似乎都有助于价值的创造。

　　因此，有学者认为“价值创造”是一种无意义的表述，因为它可以容纳不同的甚至是相互矛盾的立场，或者说是一种“实用主义的虚构”。在BEPS包容性框架这样一个庞大的群体，特别是在一个由发展中经济体、新兴经济体和发达经济体组成的群体中，试图在法律或经济方面达成共识难度很大。例如，一个拥有强大消费基础的市场国家将倡导税收管辖权与消费者基础相联系的原则；而拥有低成本生产要素的出口导向型经济体，如劳动力相对廉价的发展中国家，将寻求利用BEPS包容性框架，倡导根据生产而不是消费创造价值。这样一来，只会造成国际税收环境混乱且无序的结果，如单边措施（大多与高度数字化的跨国公司征税有关）泛滥。例如，《数字化带来的税收挑战--2018年中期报告》（以下简称《中期报告》）指出，尽管报告不建议引入临时措施，但由于各国暂未能就数字经济的税收问题达成共识，部分国家认为数字经济对其造成了一定的威胁并采取了“不协调”的单边措施。尽管《中期报告》表示，对于任何临时措施的出台，都应承认其政策意图是暂时性的，一旦就数字化带来的税收挑战的全球应对措施达成一致并付诸实施，该措施就不再适用。OECD也承诺将在2021年年中拿出能够达成一致的数字经济下征税权分配的方案，但这种单边措施不断出台的局面已经形成，最终能否如期达成一致也仍是未知数。

　　由于各国基于自身利益和理解所制定的单边措施不尽相同，进一步加深了国际税收环境中规则的分散性和不同税收制度之间的竞争性；并且，如果“价值创造”允许更多的税收管辖区参与税基分配，相关税收管辖区也试图以此为基础扩大税基征税，则与OECD防止不公平的税收竞争和激进的税收筹划以保护税基的意图相悖，不仅会因增加征税的不确定性和多重征税风险而令纳税人惴惴不安，也必然会减少每个参与的税收管辖区可分享的税基部分。

　　（六）“价值创造”再现分配税基争论

　　现行国际税收征税权规则的理论基础是19世纪发展起来的经济忠诚理论，该学说是国际联盟委托四位经济学家撰写的双重征税报告的理论框架，提出应在居住国与来源国之间分配征税权，并认为纳税人应根据其在某税收管辖区的真实经济利益缴税。但这种分配方式在发展中更多地将税基分配给了居住国，而对来源国施加了诸多限制，因此受到来源国的不满甚至抵制。

　　可以说，“价值创造”的引入并没有消除这样的分歧，反而再次陷入了争论，原因是我们忽略了一个世纪以来各税收管辖区之间关于跨国公司及其利润所在地的政治斗争。与概念、品牌、设计、营销、销售和售后服务相关的大部分有价值的投入都发生在高收入国家，而资源的采购、劳动力的开发及组装则大多发生在低收入国家。“价值创造”的逻辑不可避免地将更多的利润分配给高收入而不是低收入国家。这意味着，在居住国和来源国的纷争未能消除的情形下，高收入国家与低收入国家也会再次出现类似纷争。

　　这种设计并不是为了准确衡量收入，而是代表了一种政治讨价还价所形成的妥协的结果。事实上，当时四位经济学家就已经表示，全球所得税税基的划分将是一个政治性问题，而不是科学问题。因此，掺杂着政治因素的分配方式，一定会不可避免地出现利益冲突、利益博弈等可能产生争议的因素。因此，“价值创造”的引入似乎会让征税权分配问题再次陷入另一层争论的漩涡。

　　（七）可支持“价值创造”发展的现有方式存在缺陷

　　“价值创造”这一术语目前存在诸多缺陷，若要将其作为分配征税权的基础，需要明确并进一步发展其含义。

　　Morse认为，支持“价值创造”含义发展的制度或行动应当具备相关国家可以进入程序、就具体事实作出决定和结果披露三个要素。其中，相关国家可以进入程序保证的是与分享税基相关的国家能够参与征税权分配的决定过程，拥有一定的话语权以维护自身利益。就具体事实作出决定有两方面的含义，一方面征税权的分配应当考虑到不同国家的具体情况；另一方面，基于跨国集团全球产业链的利润分配应当考虑不同集团、不同交易的具体情况。结果披露指的是披露相关规则及相关案件的处理结果，对税务机关和纳税人来说具有参考价值。

　　然而，现行国际税收规则可以支持“价值创造”含义发展的三种方式——OECD规划、单边措施以及条约规定的相互协商程序中，并没有一个方式完全具备上述三要素。

　　第一种方式是OECD规划，即OECD努力制定和商定“价值创造”意义上的税收管辖权分配规划，特点是国家参与和结果披露。截至2019年12月，BEPS包容性框架下已有137个成员，各项行动计划工作小组也表示欢迎任何来源的评论和建议。OECD规划工作的成果是公开的，但由于其工作成果大抵是一般性的叙述，并以一种前瞻性的方式提出，无法根据不同国家的具体情况作出决定。

　　第二种方式是单边措施，即一国根据“价值创造”的理念修改国内法中的税收管辖权规定。这种方式是各国根据自己的国情和国家利益制定相关的规则，能够根据具体事实做出决定，也能够根据不同跨国企业的情况在法律规定的范围内作出相应的调整，并在一定程度上披露相关结果。但是，尽管各国在制定税收政策时或多或少地会受到其他国家（地区）政策的影响甚至是限制，但这种方式还是剥夺了其他国家的准入权，并可能因为缺乏全球共识而造成单边措施不协调的局面。

　　第三种方式是以条约为基础的相互协商程序。这种方式根据具体事实得出结果，逐案作出决定。但是，只有双方存在条约关系时才能启动该程序，在范围上有一定的局限性，并且这些结果是保密的，不会向公众披露。

　　由于现行可支持“价值创造”发展的方式或多或少存在缺陷，“价值创造”在这些方式的支持下继续发展并且能形成相对统一结果的可能性不大。

　　（八）“价值创造”可能提供新的避税方式

　　尽管OECD/G20最初引入“价值创造”作为征税权划分的基础的目的是防止税基侵蚀和利润转移，但上有政策，下有对策。假使国际社会真的能就“价值创造”达成一致意见，使其成为征税权划分的基础，纳税人同样可以通过转移价值创造的活动，改变“价值创造地”来达到税收安排的目的。这种改变与此前利用合同安排的“纸上谈兵”相比，尽管会产生更高的成本（案头工作比经济活动转移的成本要低得多），但纳税人仍可能这样做。用经济学原理来解释，纳税人在作出决策时会面临权衡取舍，在这种情况下即面临转移价值创造活动和接受不转移情况下需要缴纳税款之间的取舍，纳税人将通过比较成本与利益（即节约的税款）来做出最终的决策，只要这种税收安排的机会成本（转移价值创造活动的成本加转移之后所需缴纳的税款）仍然比不转移情况下需要缴纳的税款低，即纳税人在转移情况下仍能获利，那么纳税人就会对这种“激励”作出反应，改变自己的行为，将创造价值的活动转移。

　　四、结语

　　“价值创造”因OECD/G20启动的BEPS行动计划而被推上了国际税收社会讨论的风口浪尖。有的学者对“价值创造”持积极态度，认为其有助于防止税基侵蚀和利润转移；而有些学者却对此持消极态度，认为并不能起到上述作用。

　　“价值”一词来源于经济学，但在经济学上大体上存在着“由供应方决定价值”和“由供求双方决定价值”两种观点，且并没有统一的理解。“价值创造”由BEPS行动计划引入，从某种程度上说成为了BEPS行动计划的一个中心原则，但BEPS行动计划并没有对其作出概念上的解释，国际税收社会目前对“价值创造”的具体含义也尚无定论。

　　尽管部分学者认为“价值创造”还是有其可取之处，可用来填补国际税收制度的现有漏洞，但其基本含义的缺失，不仅没有堵上漏洞，反而带来了在实践中难以界定、衡量；可能与BEPS行动计划不改变现行国际税收制度的初衷背道而驰；可能进一步加剧国际税收环境中规则的分散性和不确定性，增加征税的不确定性和多重征税风险；为避税方式提供新机会等问题。

　　因此，可以说，现阶段将“价值创造”作为国际税收的指导性、实质性原则并不如最初设想的有效。“价值创造”是一种原则或标准，从法理学来说，尽管它并不需要像规则那样详尽细致，但应当提供一种清晰的、具有方向性的指导，在法律技术上有将其转化为可操作法律规则的可能，即能够对税基分配问题提出明确答案，而并非一种开放而模糊的概念。在公开讨论中适用这种含义难以捉摸的表达方式，乍一看似乎使各国都认为“价值创造”可以满足自己的需求而被迅速接受，但深究其中，只会发现这种“需求的满足”是不同的，甚至可能是相反的。它们并非处于同一个维度，甚至可能是两个永远不会相交的平行面，最终造成的结果也只不过是谁也无法说服谁，僵持不下。因此，有学者批评，“价值创造”是OECD在没有对其效果进行彻底分析、没有任何明确理论基础的情况下发明出的指导原则，似乎是一种常识性的直觉，即“价值”在某种意义上是在生产商品和提供服务时产生的。因此，“价值创造”不仅无力解决现存的问题，还会带来更多问题。

　　引入“价值创造”的原意是为了解决国际税收制度中存在的问题，但如果现有的税收制度被证明是有缺陷或甚至是无效的，那么就应当对其进行修正，而不是引入新的标准或新的原则，因为新的概念只会增加复杂性，而现有税收制度的缺陷将继续存在。BEPS行动计划在现有制度上叠加了一个新的要求，仅试图堵上一些制度上的漏洞，而不是重新审查该制度的基本结构。但由于基本结构被保留下来，并在此基础上叠加了新的原则，现行制度并没有根据这种新要求分配征税权。因此，将“价值创造”作为划分征税权的标准只会使国际税收制度更加不协调。

　　因此，尽管“价值创造”成为了学术界和实践部门讨论中炙手可热的“香饽饽”，但事实上，在国际税收环境中，尚未达成“应以价值创造为征税权基础”的国际共识。然而，共识才是合作的基础，缺少共识则无法继续合作。如果能够统一各国对“价值创造”的共识，这种新概念的尝试未尝不可，不过目前看来，就“价值创造”达成一致的机会并不大，因为不仅需要解决法律问题，还需要解决可以使该法律规则良好运行的技术问题，甚至还要考虑政治博弈的因素。不可否认，“价值创造”这一概念在理论探讨上仍具有一定的意义，但如果无法解决“价值创造”现阶段本身存在的问题，引入这一概念对防止税基侵蚀和利润转移问题来说则只不过是有心无力。

作者单位：厦门大学法学院

（本文为节选，全文刊载于《国际税收》2021年第2期）